Das revidierte Beschaffungsrecht - Theorie und Praxis

3. April 2021 - Seit dem 1. Januar 2021 sind das totalrevidierte Bundesgesetz über das öffentliche ­Beschaffungswesen (BöB) und die neue Verordnung (VöB) in Kraft, und eine neue ­interkantonale Vereinbarung wurde erarbeitet (IVöB). Ob und wie sich diese in der ­Praxis beweisen, wird sich zeigen.

Zeitgleich mit dem totalrevidierten Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen hat das Parlament das revidierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) angenommen.
Neben der Umsetzung dieser internationalen Bestimmungen liegt das Augenmerk der Revision darauf, die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen sinnvoll anzugleichen und eine einheitliche Umsetzung herbeizuführen. Das ist zu begrüssen, denn die bisher bestehende heterogene Rechtslage hat die Wirtschaft mit unnötiger Rechtsunsicherheit und kostspieligen Verfahren belastet. Derzeit arbeiten die zuständigen Behörden die Umsetzungsinstrumente aus.


Neue Rahmenbedingungen

Im Vollzug wird gesetzlich eine neue Vergabekultur – quasi ein Paradigmenwechsel – vorgegeben: So soll der Qualitätswettbewerb gegenüber dem Preiswettbewerb gestärkt werden. Das bedeutet, zukünftig soll nicht mehr hauptsächlich der Preis zuschlagsrelevant sein, obwohl dieser nach wie vor immer berücksichtigt werden soll. Der Zuschlag erfolgt neu an das vorteilhafteste Angebot und nicht mehr an das wirtschaftlich günstigste Angebot. Es gibt mehrere neue Zuschlagskriterien, welche die Vergabestellen dafür einsetzen können.

Das neue Gesetz will zudem den Nachhaltigkeitsgedanken bei den öffentlichen Beschaffungen stärken. Die Aspekte Umwelt, Gesellschaft, Wirtschaftlichkeit und Volkswirtschaft spielen dabei eine Rolle. Aufgrund der staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz bleibt reiner Protektionismus unzulässig.
Für KMU sollen gleich lange Spiesse geschaffen werden, damit diese als Anbieter die gleichen Voraussetzungen haben wie Grossakteure. So ­sollen unter anderem vermehrt Konstrukte wie Subunternehmen oder Bietergemeinschaften zugelassen werden. Ausserdem sollen im Rahmen der Innovationsförderung die inländischen Kompetenzen gestärkt werden. Trotz der implementierten Vereinfachungen für kleine und mittlere Unternehmen dürfte deren Mitwirkung bei den gegebenen Voraussetzungen eine Herausforderung bleiben.

Nach Ansicht von Swico bringt der Kulturwandel im Vergaberecht zwar Verbesserungen, aber es sind noch viele Fragen zu klären. Denn trotz Paradigmenwechsel lässt das neue Gesetz bewusst Ermessensspielräume offen, innerhalb derer die Vergabestellen ihre Strategie festlegen. Entscheidend dürfte somit sein, wie konsistent der Paradigmenwechsel über die föderalen Ebenen hinweg umgesetzt wird.

Unabhängig davon wird Simap, die gemeinsame elektronische Plattform von Bund, Kantonen und Gemeinden, im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens ab 2023/2024 aktualisiert und neu in Betrieb genommen.


Weitere Auswirkungen für beteiligte Parteien

Das Vergabeverfahren wird zunehmend digitalisiert: Neu ist die elektronische Eingabe von Offerten und Teilnahmeanträgen zulässig, sofern die Vergabestelle in der Ausschreibung die entsprechenden Regeln aufgestellt hat. Unter Verwendung einer elektronischen Signatur kann die Vergabestelle Verfügungen auf dem elektronischen Weg eröffnen. In Konkurrenzverfahren dürfen unter gewissen Voraussetzungen elektronische Auktionen durchgeführt werden.

Betreffend Angebotsbereinigung sind zu­künftig reine Rabattverhandlungen nicht mehr zulässig. Nach wie vor kann die Vergabestelle ­jedoch das protokollierte Gespräch mit dem ­Anbieter suchen und auf nötige Anpassungen hinwirken. Diese Verhandlungen müssen dem Ziel dienen, den ­Auftrag oder die Angebote zu klären beziehungsweise die Angebote miteinander objektiv vergleichbar zu machen. Alle in den Anhängen zur Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung (Org-VöB) aufgeführten Stellen werden neu dem Gesetz als Auftraggeber untergeordnet. Es handelt sich um diverse Vergabestellen, die bisher noch nicht dem Bundesgesetz über das ­öffentliche ­Beschaffungswesen unterstanden.


Freihändige Vergabe von Folgeaufträgen

Künftig werden im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehene, freihändig beim bisherigen Leistungserbringer getätigte Beschaffungen zur ­Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen zulässig sein, soweit ein Anbieterwechsel wirtschaftlich oder technisch unmöglich wäre, erhebliche Schwierigkeiten mit sich brächte oder substanzielle Mehrkosten verursachte. Auftraggeber können als Sanktion künftig Anbieter und Subunternehmer auf eine bestimmte Dauer von sämtlichen ihrer künftigen Vergaben ausschliessen, sofern einer der gesetzlich vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt (unter anderem Korruption oder Absprachen).


Was heisst das für die ICT-Branche?

Begrüssenswert sind sicher die Gesetzesharmonisierung von Bund und Kantonen, Instrumente wie der Dialog oder etwa die Einführung von technischen Angebotsbereinigungen. Bedauerlich ist hingegen der nach wie vor begrenzte Rechtsschutz auf Bundesebene. Aus Sicht von Swico bleiben im neuen ­Beschaffungsrecht etliche Fragen offen, deren Antworten stark von der Umsetzung abhängen, insbesondere bei Themen wie die Zuschlags­kriterien, Vorbefassung, Nachhaltigkeitsaspekte, Innovation, Preisniveau, Verlässlichkeit des Preises und Interpretation des vorteilhaftesten Angebots. Der Verband wird deshalb das Thema aktiv weiterverfolgen, unter anderem anlässlich des IKT-Branchendialogs mit den massgeblichen ­Behörden, und zu gegebener Zeit weiter informieren.

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